Свобода определения договорных условий.

Маркелов Дмитрий Сергеевич,

адъюнкт Санкт-Петербургского Университета МВД России.

Научный руководитель канд. юрид. наук, профессор

Маркова Мария Георгиевна.

Одним из основополагающих элементов, составляющих содержание принципа свободы договора, согласно классическому трехэлементному подходу[1] принято считать свободу определения условий договора.

При рассмотрении договора как сделки, условия договора следует понимать как взаимопредъявляемые сторонами друг к другу требования, выражающие волю этих контрагентов в отношении создаваемого ими будущего договорного правоотношения.[2] Поэтому, когда мы говорим, что стороны свободны в определении договорных условий, мы имеем в виду, что им дозволено договариваться о тех общих и частных вопросах (правах и обязанностях), которые после обсуждения и достижения компромисса, как раз, и составят текст договора-документа и содержание договора-правоотношения.

В идеале для каждой стороны свобода определения условий договора означает возможность максимально проводить в договоре свою волю посредством предложения собственных и наиболее полезных для себя требований. Естественно, что подобное стремление встречается с аналогичными амбициями контрагента, желающего также составить договор в более выгодном для себя свете. Здесь начинается процесс «договаривания» и взаимных уступок, своего рода торговля претензиями. Вот этот процесс достижения окончательного компромиссного решения как раз и называется свободой определения условий договора, точнее сам процесс достижения согласия является уже практической реализацией права на свободное определение условий договора, а свободой определения условий в ее нормативном смысле является объективная допускаемая законом возможность лиц самоопределять содержание будущего взаимоотношения.

Принято считать, что существует три вида договорных условий: существенные, обычные и случайные. Это означает, что соответственно должно существовать, если можно так выразиться, три вида свободы определения договорных условий: свобода в определении существенных, обычных и случайных условий договора. Причем, каждая из этих свобод обладает своей особенной «степенью, мерой свободности»[3]. Например, при определении случайных условий субъекты более свободны, нежели при определении условий существенных.

В зависимости от возможности субъектов свободно влиять на формирование условий, т.е. в зависимости от степени свободности при определении договорных условий можно выделить договорные условия, которые могут определяться по усмотрению сторон полностью, частично и которые не могут определяться по усмотрению сторон.

Договорные условия, которые могут определяться по усмотрению сторон полностью, - это такие условия, при формировании которых стороны свободны как в решении вопроса о содержании данного условия, так и свободны вообще в решении вопроса об отражении и включении данного условия в договор. Сюда следует отнести: 1) экстраординарные условия, изъявленные сторонами и не содержащиеся даже в диспозитивных нормах ГК РФ, т.е. условия, для которых обычный порядок их применения не прописан даже в диспозитивных нормах (обычно в литературе это именуется случайными условиями), 2) условия, предусмотренные в диспозитивных правовых нормах или вытекающие из обычаев делового оборота и 3) четвертый вид существенных условий, отмеченный в абз. 2 ч. 1 ст. 432 ГК РФ, а именно, условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Примером договорных условий, которые могут определяться по усмотрению сторон полностью (т.е. в отношении любого аспекта данного условия), является, в частности, условие о повышенной ответственности за нарушение договора. Здесь стороны свободны и в вопросе включения данного условия в пункты договора, и в вопросе о содержании данного условия (например, они могут определить, в чем будет выражаться ответственность).

Договорные условия, которые могут определяться по усмотрению сторон частично - это такие условия, при формировании которых стороны свободны почти по всем аспектам их определения, однако, все-таки не свободны в решении определенных вопросов, чаще не свободны в решении вопроса об отражении и включении некоторого условия в договор, т.е. стороны не могут не отразить это условие в договоре, но, однако же, они свободны в определении содержания этого условия. Примером таких условий выступают все существенные условия, кроме четвертого вида существенного условия – условия, на котором одна из сторон настаивает.

Условиями, которые абсолютно не могут определяться по усмотрению сторон, являются такие условия, оговаривать которые в договоре закон прямо запрещает, т.е. это те условия, на определение которых наложен императивный запрет. Например, это такое договорное условие, которое противно основам общественного порядка и нравственности – в частности условие о хищении или безосновательном присвоении чужого имущества, вытребование одной стороной согласия от другой стороны в виде условия об отказе стороны от права обращения в суд даже в случае нарушения ее прав, условие об ответственности жизнью за имущественный вред, условие о вознаграждении за лишение человека жизни, за вред здоровью, иные условия о вознаграждении за преступные действия[4] – т.е. такие условия, которые непременно придают договору статус сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК). Современными примерами подобных случаев можно счесть действия, нарушающие антимонопольное, валютное, налоговое законодательство.[5] Так, решением суда сделка была признана ничтожной, поскольку совершена с целью противной основам правопорядка и нравственности, а именно с целью незаконного получения денежных средств из бюджета РФ в виде возмещения "экспортного НДС". Противность основам правопорядка и нравственности данной сделки раскрывается, именно, через зафиксированное в документации упречное договорное условие отечественного и иностранного контрагентов о фиктивном вывозе товара за границу.[6]

Таким образом, проведя некоторую классификацию договорных условий по степени свободности их определения сторонами мы можем предложить следующую иерархию. Наиболее свободны стороны в определении экстраординарных условий – что зачастую именуется случайными условиями - т.е. тех условий, которые не прописаны даже в диспозитивных нормах, здесь стороны обладают полной свободой определения условий – они определяют и содержание этого условия и факт отражения данного условия в договоре, более того, вопрос об отражении данного условия в договоре полностью подконтролен сторонам, что означает, что данные условия не могут самоподключаться к пунктам договора помимо воли сторон, как это происходит при неотражении в договоре обычных условий. Это такие условия, которые не содержатся в диспозитивных нормах, а являются исключительно творческим порождением сторон в конкретной ситуации.

Чуть меньшей (незначительно меньшей) свободой стороны обладают при определении условий, прописанных в диспозитивных нормах, обычаях делового оборота и т.д. – что зачастую называется обычными условиями – здесь стороны свободны во всем, но до тех пределов, которые установлены законом. Однако сторон в этом случае все же касается некоторая несвобода, а, именно, это тот случай, когда стороны не проговорили какое-то условие, прописанное в диспозитивной норме, но оно помимо их воли вступает в силу и подключается к пунктам договора. К этой группе условий относятся и существенные договорные условия - здесь стороны свободны частично и обладают свободой лишь в решении некоторых вопросов, например, вопроса о содержании условия, но не вопроса о факте отражения данного условия в договоре. Часть свободы сторон здесь отнимается императивным предписанием.

Наконец, стороны вообще несвободны в определении условий, на которые установлено не частичное императивное ограничение, а полный императивный запрет – запрет на все аспекты определения данного условия. Это все те условия, обговаривание которых запрещено императивными нормами, в частности стороны абсолютно не могут прописать в договоре условия, противные основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ).

Поступила в редакцию 20 марта 2007 г.