Современные криминальные процессуальные предпосылки усовершенствования оперативно-розыскной деятельности
Стащак Николай Владимирович,
кандидат юридических наук, доцент кафедры оперативно-розыскной деятельности Харьковского национального университета внутренних дел МВД Украины.
Сучасні кримінальні процесуальні передумови удосконалення оперативно-розшукової діяльності
Стащак Микола Володимирович,
доцент кафедри ОРД Харківського національного університету внутрішніх справ, к.ю.н., с.н.с.
Діяльність оперативних підрозділів щодо виконання поставлених перед ними завдань строго регламентована кримінально-процесуальним та оперативно-розшуковим законодавством. Неухильне дотримання відповідних вимог є основною умовою досягнення мети, гарантією дотримання прав, свобод і законних інтересів громадян, адже сила закону для співробітника оперативного підрозділу починається там, де закінчується незнання закону або нерозуміння його сутності [1, с. 152]. Проте проведений нами аналіз теоретико-емпіричного матеріалу, положень чинного Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) [2] та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність (далі – ОРД)» [3] показав, що внесені в них зміни ускладнюють, не сприяють та навіть унеможливлюють належну протидію злочинам оперативними підрозділами ОВС України. Отже, в результаті проведення аналізу встановлено, що серед проблемних аспектів нового законодавства можна виділити наступні: 1) відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Відповідно виникає питання: навіщо під час допиту свідків і потерпілих слідчий попереджає їх про кримінальну відповідальність за ст. 384 і ст. 385 КК України, якщо процесуальну і законну силу мають лише показання, надані в суді?; 2) згідно зі ст. 140 КПК України привід особи здійснюється на підставі рішення судді, який повинен розглянути відповідні клопотання в день надходження до суду. Окрім цього, суд має право заслухати працівників міліції стосовно доводів, на підставі яких ґрунтується клопотання про привід. Цей процес затримує оперативне доставлення особи, яка з неповажних причин не з’явилася до слідчого; 3) згідно з ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Проте обґрунтоване рішення про необхідність арешту майна слідчий може прийняти тільки після проведення експертизи, наприклад економічної, бухгалтерської, автотехнічної, комп’ютерної техніки та ін., які неможливо призначити та провести протягом одного робочого дня; 4) ст. 237 КПК України регламентує проведення слідчої дії – огляду, де в ч.ч. 5, 7 визначається порядок вилучення речей, документів та предметів, вилучених законом з обігу. Проте жодне з положень цієї статті не передбачає або обов’язкове складання за результатами слідчої дії протоколу огляду або посилання на оформлення даної слідчої дії з дотриманням вимог, вказаних в ст. 104 КПК України, відповідно до якої у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі; 5) відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії (далі – НСРД) проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб та виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особо тяжких злочинів. Але в багатьох випадках доказову базу відносно злочинів середньої тяжкості можливо отримувати тільки шляхом проведення НСРД; 6) згідно з ч. 2 ст. 264 та ст. 268 КПК України за нетяжким складом злочину, якими є ч.ч. 1 та 2 ст. 190 КК України, можна здійснити зняття інформації з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем чи не пов'язаний з подоланням системи логічного захисту та установити місцезнаходження радіоелектронного засобу. Причому дії, передбачені ч. 2 ст. 264 КПК України оперативний працівник може здійснювати самостійно шляхом доступу до Інтернету та соціальних мереж. Що стосується встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, що передбачено ст. 268 КПК України, то негативним моментом, виходячи з практики, необхідно відмітити те, що можливість його проведення в рамках кримінального провадження за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України залежить цілком від слідчого, а саме – від його здібності аргументувати прокурору необхідність їх проведення та перспективу використання отриманого від НСРД результату. Найчастіше прокурори відмовляють в задоволенні клопотань на проведення НСРД за нетяжкими складами злочинів. До того ж не завжди можна виявити та затримати правопорушника лише проведенням цієї однієї НСРД; 7) згідно з ч. 1 ст. 267 КПК України право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів має тільки слідчий. Проте законодавець не врахував, що відсутність у слідчого оперативного досвіду та знань форм, методів, принципів ОРД не дозволяє здійснювати йому самостійно НСРД, в ході проведення якої потрібно бездоганно дотримуватися принципу конспірації; 8) згідно з ч. 1 ст. 278 КПК України особа стає підозрюваною з моменту вручення письмового повідомлення про підозру в день його складення слідчим або прокурором. Проблемне питання полягає в тому, яким чином оголосити розшук особи і отримати санкцію суду на її затримання, якщо підозрювана особа, переховується з дня скоєння злочину, та їй так і не було вручено повідомлення про підозру. Принагідно зазначимо, що під час розслідування кримінальних проваджень, така процесуальна проблема виникає часто, тому що в більшості випадків провадження порушуються за фактом, а сама підозрювана особа починає старанно переховуватися з моменту вчинення кримінального правопорушення.
Зважаючи на наведені проблеми, вважаємо доцільним запропонувати можливі шляхи їх вирішення, зокрема: 1) подати ч. 4 ст. 95 КПК України у такій редакції: «Суд може обґрунтовувати свої висновки на показаннях, наданих слідчому, прокурору, або які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу»; 2) редагувати перше речення ч. 2 ст. 140 КПК України наступним чином: «Рішення про здійснення приводу приймається: під час досудового розслідування – слідчим з власної ініціативи за узгодженням із прокурором у формі постанови, а під час судового провадження - судом за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або з власної ініціативи у формі ухвали»; 3) у ч. 5 ст. 171 КПК України слова «після вилучення майна» замінити словами «після отримання результатів відповідної експертизи»; 4) ч. 1 ст. 237 КПК України доповнити словами: «про що складають протокол огляду з дотриманням вимог ст. ст. 104, 105 цього Кодексу»; 5) у другому реченні ч. 2 ст. 246 КПК України слова «тяжких та особливо тяжких злочинів» замінити словами «особливо тяжких, тяжких та середньої тяжкості злочинів»; 6) доповнити ч. 1 ст. 267 КПК України після слова «слідчий» наступними словами: «або працівник оперативного підрозділу за дорученням слідчого, прокурора»; 7) у першому реченні ч. 1 ст. 269 КПК України слова «тяжкого або особливо тяжкого злочину» замінити словами: «особливо тяжкого, тяжкого та середньої тяжкості злочину»; 8) у ч. 1 ст. 278 КПК України слова «у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень» замінити словами «у випадку неможливості безпосереднього вручення особа вважається повідомленою про підозру шляхом дворазового направлення поштовим зв’язком постанови про підозру за адресою реєстрації або вручення останньої її родичам під підпис».
Також не можна залишити поза увагою ч. 1 ст. 275 КПК України, в якій зазначено, що під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД. Проблема полягає в тому, що в КПК або в жодній відомчій Інструкції відсутнє визначення, порядок здійснення та документального оформлення такого співробітництва, що унеможливлює його використання на практиці.
З огляду на тему нашої статті, слід зазначити, що на практиці проблемним питанням правового регулювання залишається те, що в ст. 63 Конституції України [4] закріплено право безвідповідальності особи у разі відмови давати пояснення щодо себе. Ми вважаємо, що первинні пояснення особи щодо кримінального правопорушення необхідно отримати, оскільки без них неможливо вивчити обставини провадження та прийняти рішення про наявність або відсутність ознак злочину, тобто кваліфікувати злочин. В разі відмови особи давати будь-які пояснення за заявою потерпілого неможливо об’єктивно та у визначений законом строк дослідити обставини справи. Прокуратурою в жодному разі не буде погоджено висновок про відмову у відкритті кримінального провадження на підставі п. 2 ст. 284 КПК України, якщо його винесено у зв’язку з відмовою особи давати пояснення щодо себе, посилаючись на ст. 63 Конституції України. Таким чином, положення цієї статті КУ не дають оперативним працівникам можливості швидко та оперативно здійснювати покладені на них обов’язки.
На відміну від КПК України, який впорядковує права та обов’язки, суспільні відносини, що складаються в процесі розслідування злочинів, тобто після вчинення та кваліфікування злочину, ЗУ «Про ОРД» регламентує оперативно-розшукові можливості оперативних підрозділів ОВС України під час виявлення та попередження злочинів, засоби протидії та порядок їх застосування, тобто суспільні відносини, що складаються до вчинення злочину.
Незважаючи на те, що протягом 2011-2013 рр. зміни до ЗУ «Про ОРД» вносилися сім разів, практика показала, що їх внесення не вирішило всіх правових проблем ОРД. Аналіз емпіричного та теоретичного матеріалу дозволяє узагальнено виділити проблеми правового регулювання ОРД, які негативно впливають на здійснення ефективної протидії злочинам оперативними підрозділами ОВС України, зокрема:
1. Відсутність у ЗУ «Про ОРД» переліку оперативно-розшукових заходів, розкриття їх змісту та визначень інших ключових понять, що використовуються в теорії та практиці ОРД, наприклад: збирання зразків для порівняльного дослідження, контроль за телефонними розмовами, оперативна установка, штатний негласний працівник та інші. Вважаємо, що було б логічно доповнити ЗУ «Про ОРД» статтею 11 під назвою «Визначення основних термінів», в якій, зокрема, закріпити зміст наступних дефініцій: 1) збирання зразків для порівняльного дослідження – оперативно-розшуковий захід з виявлення, вилучення та фіксації (консервації) матеріальних об’єктів (предметів, речовин тощо) з метою їх наступного порівняльного дослідження; 2) контроль за телефонними розмовами – оперативно-розшуковий захід з одержання інформації про телефонні розмови, які відбуваються, їх абонентів, часу і тривалості, а також прослуховування і фіксування таких розмов; 3) оперативна установка - комплекс оперативно-розшукових заходів, що здійснюється спеціально уповноваженим підрозділом або оперативним працівником та полягає у конспіративному встановленні місця проживання, тимчасового перебування та роботи особи, а також негласному зборі стосовно неї установочних і характеризуючих даних; 4) штатний негласний працівник – посадова особа оперативного підрозділу, яка безпосередньо здійснює оперативно-розшукові заходи виключно в негласній формі.
2. Враховуючи те, що чинний КПК передбачає чіткий порядок отримання дозволу на проведення НСРД, то відповідної процедури правового регулювання отримання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів ( далі – ОРЗ) потребують і положення ст. 8 ЗУ «Про ОРД». Тому вважаємо доцільним текст, який розміщений в частині 2 та 3 ст. 8 викласти окремо в статті 81 «Порядок отримання дозволу на проведення ОРЗ» наступним чином:
Підрозділи, які здійснюють ОРД, мають право з дозволу керівника органу або його заступника, з повідомленням про прийняте рішення прокурору проводити такі ОРЗ: візуальний контроль у службових приміщеннях та у громадських місцях; збирання зразків для порівняльного дослідження; контрольна закупівля; контроль усних переговорів та контроль за телефонними розмовами з особами, причетними до вчинення злочину, за письмовою заявою або письмовою згодою особи, яка бере в них участь; контрольована поставка; контрольований пропуск осіб через державний кордон України; оперативне вивчення; оперативний експеримент; оперативна комбінація; оперативна закупівля; оперативна установка; отримання інформації про з’єднання абонентів телекомунікацій без розкриття змісту повідомлень; контроль за телефонними розмовами, слуховий контроль або візуальне спостереження у володінні працівників суду, правоохоронних органів чи учасників кримінального судочинства, взятих під захист відповідно до законодавства, за їх письмовою заявою або згодою».
Підрозділи, які здійснюють ОРД, мають право виключно на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором, проводити такі ОРЗ, що тимчасово обмежують права людини: 1) негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи; 2) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; електронних інформаційних мереж; 3) накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки; 4) установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу; 5) аудіо-, відеоконтроль особи та місця; 6) спостереження за особою.
3. Враховуючи той факт, що чинний КПК права оперативних підрозділів значно обмежує, то вважаємо доцільним закріпити та визначити ті права, якими фактично наділені оперативні підрозділи під час здійснення ОРД. Отже, законодавцю слід включити до ЗУ «Про ОРД» статтю з переліку оперативно-розшукових можливостей, які мають право застосовувати оперативні підрозділи під час протидії злочинам. Для цього доцільно доповнити ст. 8 ЗУ «Про ОРД» частиною 9 такого змісту: «Оперативні підрозділи застосовують оперативні та інші обліки, спеціальні технічні засоби, спеціалізовані комп’ютерні програми, житлові, службові та інші приміщення, засоби маскування та імітації, спеціально навчених тварин, а також інші засоби, які дозволяють отримувати та використовувати інформацію, необхідну для виконання завдань ОРД. Оперативні підрозділи застосовують методи здобуття інформації, засновані на опитуванні осіб, спостереженні за подіями, огляду, вивченні об’єктів, які становлять інтерес, а також ініціативному (особистому) пошуку».
4. ЗУ «Про ОРД» в ст. 10 визначає 6 випадків, в яких використовуються матеріали ОРД, проте даний законодавчий акт не запропонував оперативним підрозділам, що здійснюють протидію злочинності, чітко регламентовану процедуру використання результатів ОРД в кримінальному провадженні. Через відсутність вказаних правозастосовних механізмів величезні об’єми оперативної інформації, що знаходяться в справах оперативного обліку, не використовуються під час протидії злочинам та їх судовому розгляді [5, с. 90-91]. Наприклад, в окремих оперативно-тактичних ситуаціях виникає необхідність надання статусу доказів інформації, яка розміщена в мережі Інтернет. На фрагментарному рівні практикою вироблені окремі методи фіксації інформації, розміщеної в мережі Інтернет, з метою її використання у кримінальному судочинстві: роздруківка веб-сторінки через браузер; роздруківка та подання рапорту працівником оперативного підрозділу; огляд веб-сайту у присутності понятих, у тому числі за участю спеціаліста [6, с. 139]. Відсутність єдиного підходу до використання результатів ОРД веде до необґрунтованих інформаційних втрат, неможливості якісного здійснення прокурорського нагляду, а також подальшої втрати доказів, сформованих на основі результатів ОРД. Враховуючи викладене, пропонуємо доповнити ст. 10 ЗУ «Про ОРД» ч. 2 текстом наступного змісту: «Розміщена в мережі Інтернет інформація, отримана у ході оперативно-розшукового заходу та закріплена у вигляді протоколу з відповідними додатками, за умови її належності та допустимості, є документом та може бути використана в кримінальному провадженні як доказ».
Висновки
Таким чином, все викладене свідчить про те, що головні законодавчі акти, що регламентують діяльність оперативного працівника щодо протидії злочинам не відповідають потребам практики та не забезпечують тими можливостями, які необхідні останнім для ефективного виконання поставлених перед ними завдань. Отже, законодавцю під час внесення змін до КПК України та ЗУ «Про ОРД» слід приділяти належну увагу роботі оперативних підрозділів, в тому числі засобам протидії злочинів середньої тяжкості.
Література
1. Баб’як А.В. Дотримання прав і свобод людини та законності в оперативно-розшуковій діяльності ОВС України: монографія / А.В. Баб’як, Л.Ф. Гула, А.П. Огородник, О.Г. Рибак; за заг. ред. В.П. Захарова. – Львів: ЛДУВС, 2013. – 252 с.
2. Кримінально-процесуальний кодекс України: Закон України від 13 квітня 2012 р.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.
3. Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18.02.1992 р.: [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2135-12.
4. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 30. – Ст. 129.
5. Литвинов О.М. Посібник правові основи протидії злочинності в Україні: навчальний посібник / О. М. Литвинов, О. В. Пабат, О.С. Мірошніченко, О.М. Галкіна. – Х.: Титул, 2009. – 132 с.
6. Цехан Д. М. Використання високих інформаційних технологій в оперативно-розшуковій діяльності: монографія. – Одеса: Юридична література, 2011. – 216 c.
Поступила в редакцию 21.10.2014 г.